STF decide criminalizar o não pagamento do ICMS declarado
20 de dezembro de 2019
O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o não pagamento do ICMS declarado deve ser considerado crime, pois corresponderia a apropriação indébita tributária. A decisão foi concluída ontem pelo plenário do STF, com 7 votos a favor e 3 contra.
A decisão, uma das mais relevantes do ano na área tributária, gerou muitas críticas. A maioria dos ministros seguiu o voto do relator Luís Roberto Barroso, que se baseou no mesmo argumento que sustentou a tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS para defender que o não recolhimento do ICMS declarado configura crime.
Segundo Barroso, o ICMS não faz parte do patrimônio da empresa, apenas transitando de forma temporária pelas suas contas, uma vez que este valor é repassado ao consumidor. Portanto, o contribuinte estaria se apropriando de valor de terceiros ao não recolher ao Fisco o imposto devido.
O plenário concluiu que quando há dolo no não recolhimento, ou seja, quando o contribuinte possui a intenção de se apropriar dos valores, a conduta configura crime de apropriação indébita tributária.
Os ministros a favor da criminalização defenderam a importância de combater a sonegação fiscal no Brasil. O ministro Luiz Fux comparou a sonegação à corrupção, apontando serem problemas que causam graves prejuízos para o Brasil.
A criminalização da mera inadimplência do ICMS, no entanto, é medida não proporcional no combate à sonegação fiscal. Primeiramente, porque se trata de um imposto declarado, ou seja, não há ocultação ou intenção de apropriação indébita, apenas ausência de pagamento no tempo determinado. A mera inadimplência não pode ser equiparada à sonegação e muito menos à corrupção.
Ao criminalizar a inadimplência no pagamento do ICMS declarado, o STF corre o risco de criminalizar situações em que o valor exigido não era sequer devido ou em que ainda há discussões sobre a tese tributária em questão. O empresário se verá pressionado a pagar valores questionáveis diante do receio de que sua conduta seja considerada crime.
Importante notar também que não se pode afirmar que o empresário cobra do consumidor final o valor do ICMS. Conforme destacado pelo ministro Marco Aurélio, o ônus pelos tributos pode ser transferido para o consumidor através do preço da mercadoria, mas quem efetivamente recolhe o tributo é a empresa e nem sempre o recurso destinado ao pagamento decorre das vendas.
Além disso, o sistema jurídico brasileiro não admite a prisão por dívida. Por mais que o empresário não vá para o regime fechado por este crime, criminalizar uma questão de inadimplência é dar um passo atrás na temática da prisão civil. Existem outros instrumentos mais adequados para se tratar a falta de pagamento de débitos tributários, como a execução fiscal e a negociação.
A modulação dos efeitos da decisão ainda será julgada, ou seja, isto é, ainda não está definido a partir de quando tal decisão será aplicada aos casos relacionados.
