STF declara constitucional norma contra planejamento tributário reputado abusivo pelo Fisco
13 de abril de 2022
Em julgamento finalizado na última sexta-feira, 08/04/2022, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional a “norma geral antielisão”, utilizada contra planejamentos tributários considerados abusivos pelo Fisco. A decisão foi proferida no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 2446, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio – CNC em 2001.
A ação discutia a constitucionalidade do art. 1º, da Lei Complementar n.º 104/2001, que acrescentou ao Código Tributário Nacional (CTN) a possibilidade de o Fisco desconsiderar atos ou negócios jurídicos quando entendesse que foram praticados com o objetivo de dissimular a ocorrência de fato gerador de tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.
Com o resultado do julgamento, as disposições da norma geral antielisão (parágrafo único, do art. 116, do CTN) continuam em vigor.
Entenda a norma geral antielisão
Elisão fiscal nada mais é do que uma prática contábil de planejamento tributário que visa à redução da carga tributária de uma empresa. Essa estratégia é orientada por ações previstas pela legislação, ou seja, trata-se de uma medida completamente lícita.
Falando de uma maneira bastante simplificada, na elisão fiscal a operação é moldada para que seja feita com menor incidência tributária possível, a partir da não ocorrência de fatos geradores de tributos.
Nesse sentido, é importante observar que elisão fiscal e evasão fiscal não se confundem. Enquanto a prática de elisão fiscal ocorre antes do fato gerador do tributo incidir, para evitar que ele incida (valendo-se, sempre, de meios lícitos), a evasão/sonegação é realizada depois da ocorrência do fato gerador do tributo, para não o pagar (utilizando-se de meios ilícitos).
A norma geral antielisão, por sua vez, dá ao Fisco o poder de desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados que sejam lícitos, mas que o Fisco repute abusivo por terem o objetivo exclusivo de redução da carga tributária. Nesses casos, o Fisco entende haver ocorrido simulação.
Nesse ponto, surge o debate: se a prática de elisão fiscal é lícita, por que uma norma antielisão? Em seu voto, a Ministra Carmén Lúcia, Relatora do processo, indicou o uso inapropriado do termo “antielisivo”, explicando que a legislação permite, sim, o uso de ferramentas de redução tributária.
Segundo a Ministra, o que se busca impedir são práticas de evasão fiscal disfarçadas de elisão fiscal. Isso se daria quando o contribuinte atua de forma a ocultar o fato gerador do tributo, ou seja, quando a operação do planejamento tributário não possui (ou não consegue expor/comprovar) a sua razão de ser, isto é, quando a medida adotada não consegue demonstrar a sua intenção negocial, além de evitar/ocultar a incidência do tributo.
Os contribuintes devem ficar atentos
Os argumentos contrários à norma afirmam que ela deixa os contribuintes em insegurança jurídica, uma vez que o agente fiscal poderá desqualificar a operação alegando que o contribuinte se valeu de brechas legais para reduções supostamente abusivas de tributos. Além disso, em tese, o Fisco não poderia desconsiderar atos ou negócios jurídicos, uma vez que a anulação desses negócios caberia somente ao Poder Judiciário.
De fato, em um país com histórico de ampla busca por arrecadação, não é demais temer que a norma abra espaço para a não observância do princípio da legalidade, e aqueles que licitamente se valeram da elisão fiscal venham a ser injustamente penalizados.
Em verdade, como a norma já existe há cerca de 20 anos, essa já é uma insegurança que permeia as preocupações dos contribuintes e que, sem dúvidas, já foi utilizada de forma inadequada em diversas oportunidades, em desfavor dos contribuintes.
Por outro lado, aquele que não se preocupa com a eficiência tributária em seu negócio corre o sério risco de não conseguir fazer com que o investimento seja sólido e rentável.
Assim, não há dúvidas de que a declaração da constitucionalidade da norma reforça a necessidade de se promover planejamentos tributários sólidos e eficazes, sempre dentro dos limites da lei, o que demanda o apoio de profissionais especializados e de confiança, evitando-se futuros impasses com a Administração Tributária.
Fonte:
– STF
