STF: é inconstitucional a cobrança de ICMS com alíquota superior à das operações em geral sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações
21 de dezembro de 2021
No final de novembro, o STF julgou inconstitucional a cobrança de alíquotas mais altas do ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação.
O caso julgado pelo STF envolve uma varejista e o Estado de Santa Catarina, que aplica alíquota de ICMS de 25% sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, classificando-os como “produtos/serviços supérfluos”. A varejista defendia que a energia elétrica é bem essencial e, por isso, sobre ela deveria incidir alíquota de 17% de ICMS – alíquota aplicável pelo Estado aos serviços e produtos considerados essenciais.
A Corte entendeu que a energia elétrica, assim como são os serviços de telecomunicações, é item de primeira necessidade e devem ter carga tributária fixada em patamares inferiores aos produtos supérfluos. Sob tal justificativa, o STF declarou a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS, sobre tais bens e serviços, em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.
O caso teve repercussão geral reconhecida (Tema 745) e a decisão proferida pelo STF deve ser replicada para a resolução de casos semelhantes em todo o país.
Entenda o que muda com a decisão
Com a decisão do STF, os Estados ficam impedidos de cobrar ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações em alíquota superior à aplicável a bens e serviços essenciais.
Para compreender melhor, é preciso primeiro explicar no que consiste a técnica da seletividade para a cobrança do ICMS: se essenciais para a sociedade, os bens e serviços sofrem tributação menor; se supérfluos, são tributados em alíquota mais elevada.
No entanto, por enquadrarem a energia elétrica e os serviços de telecomunicações na categoria de serviços supérfluos, muitos estados brasileiros aplicam a eles alíquota superior à alíquota incidente sobre serviços essenciais.
No Espírito Santo, por exemplo, o ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação possui alíquota de 25% (excetuada a energia consumida exclusivamente na produção agrícola, que possui alíquota inferior), ao passo que os serviços essenciais são tributados à alíquota de 17%.
Como a cobrança de ICMS é repassada ao consumidor final, a decisão do STF trará um impacto positivo aos contribuintes brasileiros de modo geral, e, em especial àqueles que consomem muita energia elétrica, como as grandes empresas.
Decisão só produzirá efeitos a partir de 2024
Apesar de a decisão do STF ter sido proferida no final de novembro, a mesma só produzirá efeitos a partir de 2024. Isso porque a maioria dos ministros votou pela modulação dos efeitos da decisão para o ano de 2024, atendendo ao pedido de diversos governadores, que, preocupados com a perda de arrecadação que essa decisão irá acarretar, defenderam que a decisão fosse aplicada somente a partir do início do próximo Plano Plurianual (PPA) dos estados.
Isso significa, na prática, que os Estados e o DF poderão continuar cobrando alíquotas aumentadas para os serviços de telecomunicações e energia elétrica durante os próximos dois anos.
Após esse prazo, os Estados deverão reduzir a alíquota do ICMS cobrado sobre esses bens e serviços, caso contrário estarão sujeitos a uma enxurrada de ações judiciais dos contribuintes.
E as contas já pagas?
Com a modulação dos efeitos da decisão, os contribuintes não poderão pleitear judicialmente a restituição do ICMS pago a maior antes de 2024. Contudo, foram ressalvados os direitos daqueles que já haviam ajuizado ações pedindo a restituição do ICMS pago com alíquota majorada até a data do início do julgamento de mérito da questão pelo STF, em 05 de fevereiro de 2021.
Ou seja, somente os contribuintes que já haviam ajuizado ação judicial antes de 05.02.2021 é que receberão a restituição dos valores pagos a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
