A tributação dos créditos gerados pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS
21 de janeiro de 2020
Em março de 2017, o STF definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, por considerar que o imposto estadual não faz parte do faturamento ou da receita bruta das empresas. A decisão, uma vitória para os contribuintes, gerou grande impacto no sistema tributário brasileiro.
O STF ainda se pronunciará sobre a possível modulação de efeitos da decisão e sobre qual ICMS será excluído, o efetivamente pago ou o destacado na nota fiscal. Contudo, alguns contribuintes já conseguiram em instâncias inferiores decisões definitivas favoráveis à utilização dos créditos.
Diante deste cenário de considerável geração de créditos decorrentes de ações judiciais, é preciso analisar a tributação destes ganhos, em especial o momento em que serão tributados.
As orientações da Receita Federal sobre o aspecto temporal da tributação de créditos decorrentes de ações está presente na Solução de Divergência COSIT 19/2003. A Solução define que, já no trânsito em julgado da sentença declaratória do direito à compensação, os créditos compensáveis são tributáveis pelo IRPJ e pela CSLL, quando tais valores tiverem sido reconhecidos anteriormente como despesas dedutíveis das bases tributáveis destes tributos.
A Receita Federal considera que a sentença condenatória que define o valor a ser restituído é um título líquido, certo e exigível, de modo que os créditos passam a ser tributáveis pelo IRPJ e pela CSLL já no trânsito em julgado. No entanto, este marco não reflete a realidade das sentenças brasileiras, em que frequentemente não há definição do montante a ser ressarcido.
A Solução de Divergência também define o marco temporal para tributação dos créditos decorrentes de sentenças ilíquidas, ou seja, que não definem o valor do indébito. Nesse caso, o valor a ser restituído só se torna receita tributável pelo IRPJ e pela CSLL: (1) no trânsito em julgado da sentença que julgar os embargos à execução, (2) ou na expedição do precatório, quando a Fazenda Pública deixar de oferecer embargos.
A Receita Federal, no entanto, delimitou apenas a tributação nos casos em que há execução judicial dos créditos, não sendo abordado o aspecto temporal da tributação dos créditos que serão usados para compensação pela via administrativa.
É o caso previsto, por exemplo, no Capítulo VI da Instrução Normativa RFB Nº 1717, de 2017. Nesta situação, os créditos decorrentes de decisão judicial transitada em julgado podem ser compensados após habilitação pela Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) ou pela Delegacia Especial da RFB, não passando pela etapa da execução judicial.
Nesta hipótese, ainda há divergências sobre o momento em que tais créditos se tornam tributáveis. A incidência do IRPJ e da CSLL sobre os créditos depende da disponibilidade jurídica deste provento, sendo necessário que o crédito se torne líquido, certo e exigível.
Especialistas defendem que a disponibilidade jurídica e econômica é atingida com o deferimento do pedido de habilitação, quando há reconhecimento da liquidez do crédito. Este é o momento que os contribuintes estariam obrigados oferecer os créditos decorrentes de decisão judicial transitada em julgado para tributação pelo IRPJ e pela CSLL. No entanto, não há orientação da Receita Federal que confirme este marco temporal.
