Breves anotações sobre o contrato ‘BUILT TO SUIT’

8 de novembro de 2017

As recentes transformações sociais e econômicas em curso no país, especificamente no que concerne o mercado imobiliário brasileiro, levaram à utilização de um novo modelo de contrato, o built to suit, que pode ser traduzido como “construção sob medida”. Essa modalidade de contrato, já muito utilizada nos Estados Unidos e na Europa, consiste basicamente em negócio jurídico em que uma das partes, o locatário, contrata a construção de um imóvel conforme as suas necessidades e especificidades, que será executada pelo locador. Uma vez construído o imóvel, consoante o projeto personalizado encomendado, o locatário passa a ter posse (direta) do imóvel, ficando obrigado ao pagamento mensal de valores preestabelecidos entre ambos, por determinado período, normalmente não inferior a dez anos.

Os contratos built to suit – quando bem moldados à necessidade do locatário – têm vantagens inegáveis, em que se destacam os seguintes predicados empresariais: (a) não exigem o investimento de altas quantias de dinheiro na compra de um imóvel (o qual, na maioria das vezes, não atende às necessidades do empreendimento e precisa passar por reformas); (b) não tiram o locatário do foco da sua atividade, pois evitam que este se envolva com a construção civil do empreendimento; (c) a concepção de contrato sob medida permite que o locatário possa tirar do imóvel o melhor para a sua atividade, pois a construção é justamente moldada para uma alta performance. Assim, de forma bem resumida, os contratos built to suit evitam que empresas que necessitam de um imóvel com características específicas para se instalar imobilizem seu capital em imóveis, permitindo que estas se concentrem naquilo que realmente importa para o objeto social da empresa.

Do ponto de vista do investidor/locador, os contratos built to suit também oferecem vantagens, pois além de dinamizar a locação, a inserção de construções (sejam acessões ou benfeitorias) serão incorporadas ao imóvel, valorizando-o, com a vantagem de que a gestão da obra será feita pelo investidor, tendo este a exata medida não só da valorização do seu bem para o futuro, mas também do retorno (a partir do investimento projetado) e até da qualidade do material que será introduzido na edificação.

Importante destacar que em tal tipo singular de negócio jurídico, é comum que, além das partes contratantes (locador e locatário), haja também um terceiro: uma empresa securitizadora de recebíveis imobiliários. Quando isso ocorre, o investidor/locador que construiu o imóvel e cedeu o uso deste ao locatário, mediante pagamentos mensais, transfere os seus créditos à empresa securitizadora e recebe, antecipadamente, o valor acordado no contrato. A empresa securitizadora, por sua vez, emite Certificados de Recebíveis Imobiliários (CRI), lastreados nos créditos decorrentes do contrato built to suit, e os coloca no mercado, na forma da Lei nº 9.514/1997.

Insta salientar que o adimplemento das obrigações de pagar os CRI’s e a consequente viabilização da securitização de aluguéis nos contratos built to suit dependem da manutenção do pagamento do aluguel pelo período contratado entre locador e locatário, bem como da estabilidade do preço previamente acordado. Nesse contexto, é de grande relevância a divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o fato de ser o contrato built to suit uma relação jurídica regulada pelo Código Civil ou pela Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/91). Isso porque, a Lei do Inquilinato prevê a possibilidade das partes proporem ação revisional de aluguel (art. 191), além de permitir a rescisão antecipada do contrato pelo locatário mediante o pagamento de multa proporcional (art. 4º2), previsões que podem afetar o equilíbrio econômico contratual e gerar graves problemas à securitização dos aluguéis.

Aqueles que sustentam que a Lei do Inquilinato rege as relações jurídicas embasadas nos contratos built to suit afirmam que estes são contratos típicos, assim como qualquer locação de imóvel urbano. Argumentam no sentido de que a simples alteração do nome do contrato ou o fato de o imóvel ter sido construído de acordo com as necessidades do locatário não alteram a natureza jurídica do contrato em questão. Os adeptos desse posicionamento alegam ainda que a liberdade de contratar e a autonomia da vontade são limitadas por normas cogentes, de ordem pública, o que significa dizer que a aplicabilidade do art. 453 da Lei do Inquilinato não fica afastada. Portanto, não admitem a renúncia ao direito de pedir a revisão do aluguel, nem tampouco a impossibilidade de rescisão antecipada do contrato.

Em contrapartida, há também quem sustente que o contrato built to suit consiste em um contrato atípico e que, ainda que possua natureza jurídica de locação de imóvel lato sensu, não há legislação que abarque as suas especificidades. Os defensores dessa corrente afirmam que o contrato built to suit é regido pelo art. 425 do Código Civil, ou seja, é fundado no princípio da autonomia da vontade contratual, e que a Lei do Inquilinato se aplica apenas subsidiariamente, no que for cabível no caso concreto. Sendo assim, advogam pela viabilidade da renúncia ao direito de pleitear judicialmente a revisão do valor do aluguel e pela impossibilidade de o locatário rescindir antecipadamente o contrato, salvo se arcar com as despesas correspondentes aos valores dos aluguéis restantes ou se sujeitar a prazo para a recuperação do investimento, consoante dispõem os artigos 413 e 473 do Código Civil.

Nesse cenário de incerteza quanto à natureza jurídica e, consequentemente, quanto à legislação que deve ser aplicada ao contrato built to suit, o que gera uma situação de insegurança jurídica para as partes envolvidas, o direito real de superfície destacou-se como uma alternativa para minimizar futuros conflitos entre os contratantes, bem como para dirimir os problemas que trazem riscos à securitização dos aluguéis. A celebração do contrato built to suit mediante a concessão superficiária afasta a aplicabilidade da Lei do Inquilinato e faz com que esse tipo de contrato passe a ser necessariamente regido pelo Código Civil (artigos 1.369 a 1.377) e pelo Estatuto da Cidade (artigos 21 a 24). Desse modo, garante-se o adimplemento dos CRI’s emitidos pelas empresas securitizadoras de recebíveis imobiliários, posto que o preço da superfície (cânon ou solarium), que será previamente acordado pelas partes mediante o instrumento contratual, já é devido pelo superficiário (até então denominado locatário) desde o registro da escritura pública no Cartório de Registro de Imóveis. Logo, muito embora o pagamento seja exigível apenas a partir do momento estipulado pelas partes, não há insegurança jurídica quanto ao mesmo, tanto no que se refere ao seu valor, quanto no que tange a sua efetiva realização até final do contrato. Isso porque, ainda que o superficiário possua a faculdade de renunciar ao seu direito de superfície a qualquer tempo, o preço é devido independente da renúncia, além de ser certo, isto é, não sofrer alterações após a lavratura da escritura pública.

Destarte, no ambiente mais seguro da concessão superficiária, o fluxo dos pagamentos que lastreiam os CRI’s e amparam o seu adimplemento não sofre abalo, garantindo a manutenção do interesse das empresas securitizadoras nos contratos built to suit e, por conseguinte, a própria continuidade de utilização dessa modalidade de pacto, que pode se mostrar muito útil perante as necessidades da sociedade atual.

Registre-se, pois, que a relação fiscal pouco se altera pela opção do built to suit ancorado no direito de superfície, sendo possível se observar outras vantagens em prol do locatário, tais como de ter a edificação como patrimônio destacado do solo, situação que lhe poderá permitir não só a transmissão para terceiros, como também alavancar recursos, pois as construções são passíveis de hipoteca (art. 1.473, X, do Código Civil).

Para arrematar, é importante ressaltar que, em virtude das comentadas discussões sobre a aplicabilidade do Código Civil ou da Lei do Inquilinato aos contratos built to suit, o legislador editou a Lei nº 12.744 em dezembro de 2012, modificando o artigo 4º4 e introduzindo o artigo 54-A5 à Lei do Inquilinato. As alterações realizadas aumentaram o grau de segurança jurídica para as partes contratantes, pois ficou legalmente estabelecido que prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato.

A partir de então, é plenamente possível às partes renunciar ao direito de revisar periodicamente o valor dos aluguéis. Além disso, o locatário que rescindir antecipadamente o contrato fica obrigado a pagar uma multa previamente pactuada, que não poderá exceder o valor da totalidade dos aluguéis devidos até o final previsto do contrato.

Desse modo, levando em consideração que no contrato built to suit o valor devido pelo locatário não é mera remuneração pela utilização do imóvel, garante-se que o locador terá o retorno dos seguintes investimentos realizados: (a) aquisição do imóvel no local escolhido pelo locatário; (b) desenvolvimento dos projetos e construção ou substancial reforma do imóvel consoante as necessidades do locatário; (c) cessão da utilização do imóvel ao locatário por prazo determinado.

Em conclusão, cremos que – tanto de forma singular, como em mescla com o direito de superfície – o built to suit é uma opção moderna para empresas que demandam imóveis para a consecução dos seus negócios.

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