DIFAL: Lei que regulamenta diferencial de alíquotas de ICMS é sancionada
17 de janeiro de 2022
No dia 05.01.2022, foi publicada a Lei Complementar Federal nº. 190/2022, regulamentando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) de ICMS em operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final (não contribuinte de ICMS) localizado em outro Estado.
Até então, o assunto era regido por convênios firmados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Em fevereiro de 2021, contudo, a Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade de várias cláusulas do Convênio Confaz n.º 93/15 e determinou que o Congresso Nacional editasse lei complementar sobre a questão.
Assim, a lei complementar sancionada pelo presidente Jair Bolsonaro altera a chamada Lei Kandir (LC n.º 87/96) e regula, em âmbito nacional, a cobrança dos diferenciais de alíquotas do ICMS exigidos pelos Estados, evitando a falta de regulamentação sobre o assunto após o reconhecimento, pelo STF, de inconstitucionalidades no Convênio Confaz n.º 93/15.
O que é o Difal do ICMS e como identificá-lo?
As operações relativas à circulação de bens e mercadorias, assim como as prestações de serviços de transporte e de comunicação, são tributadas pelo ICMS, cuja competência é dos Estados e do Distrito Federal (DF), que fixam suas próprias alíquotas de incidência.
Como cada um fixa a sua alíquota, há, evidentemente, diferentes alíquotas, a depender do Ente Federativo. E a regulação do Difal é justamente um mecanismo de equalização de arrecadação do ICMS, vez que o cálculo do Difal é obtido a partir da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual.
De forma bem simplificada, imagine, hipoteticamente, uma situação em que um consumidor de Minas Gerais (alíquota interna de 18%) adquira uma mercadoria de uma empresa sediada no Rio de Janeiro (com alíquota interestadual de 12%). Nesse caso, o Estado do Rio de Janeiro receberá os 12% sobre o valor do produto a título de ICMS, e o Estado de Minas Gerais receberá o valor do Difal do ICMS, que seria de 6% sobre o valor do produto (18% – 12%).
Assim, independentemente de ser proveniente de estabelecimento sediado em outro Estado, a mercadoria adquirida pelo consumidor mineiro, no exemplo acima, será tributada com a mesma alíquota de ICMS praticada internamente no Estado de Minas Gerais (18%), evitando o que se chama de “guerra fiscal” entre os Estados.
Quais as principais disposições da nova lei?
Por ser uma lei complementar, o texto legislativo regulamenta o que já está previsto na Constituição. A nova lei traz alguns conceitos importantes e permite a apuração e cobrança das diferenças entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual.
A lei define como contribuinte do Difal:
- o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, caso o consumidor seja contribuinte do ICMS;
- o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, caso o consumidor destinatário não seja contribuinte do ICMS.
Para os efeitos da cobrança do Difal, a nova lei ainda define como local da operação ou da prestação:
- o estabelecimento do destinatário, caso este seja contribuinte do ICMS;
- o estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do ICMS. Nesses casos, o Difal será devido à Unidade Federativa de destino da mercadoria.
Além disso, merece destaque, ainda, que o texto legislativo, dentre outras disposições, também prevê a necessidade de divulgação, pelos Estados e pelo DF, em portal próprio, das informações relacionadas às operações interestaduais. Ou seja, devem ser disponibilizadas, por exemplo, a legislação aplicável, as alíquotas vigentes e eventuais benefícios fiscais que possam alterar o valor a ser recolhido de ICMS.
Debates sobre a produção de efeitos da Lei
Havendo a lei sido publicada em 05.01.2022, questiona-se a sua produção de efeitos, vez que o texto estabelece a vigência após 90 dias de sua publicação.
Isto porque, apesar de respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal (estipulando o período de 90 dias para começar a produzir efeitos), há quem entenda que a lei estaria deixando de respeitar o princípio da anterioridade do exercício, segundo o qual é vedada a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Assim, publicada em 2022, a lei somente poderia produzir efeitos em 2023.
Registre-se que ambos os princípios da anterioridade devem ser respeitados, vez que previstos cumulativamente na Constituição Federal.
Os defensores da ideia de que não há ofensa à anterioridade do exercício, por sua vez, entendem que a lei não está instituindo ou aumentando qualquer tributo, mas apenas regulamentando imposto já existente (ICMS). Assim, não estaria sujeita à anterioridade de exercício, mas apenas à anterioridade nonagesimal.
Como já era de se esperar, a discussão já tem chegado para apreciação do Judiciário. Em vista disso, é de grande importância a análise do caso concreto por um advogado especializado de sua confiança antes da realização das operações prescritas na lei, tanto para entender seus direitos, quanto para evitar equívocos no recolhimento do imposto.
