STJ: Substituído tributário tem direito ao creditamento do ICMS-ST pago a maior
19 de setembro de 2022
Julgando o REsp nº. 525.625/RS, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento, por unanimidade, ao recurso do Estado do Rio Grande do Sul. Assim, permitiu ao Contribuinte se valer de crédito relativo à diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a maior em regime de substituição tributária para frente. Na hipótese julgada, o valor real de venda foi menor do que a base de cálculo anteriormente presumida.
A decisão foi unânime, mas duas teses distintas surgiram. Ou seja, não tiveram dúvidas os Ministros em conceder o direito de creditamento ao Contribuinte, mas houve divergência apenas quanto aos fundamentos para tanto.
O Relator, Ministro Francisco Falcão, aplicou ao caso o art. 166, do Código Tributário Nacional (CTN), segundo o qual “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.
O Recorrente (Estado do Rio Grande do Sul) se valeu de tal dispositivo para contestar o direito do Contribuinte (substituído) ao crédito. Defendia a Fazenda Pública que, para ter direito ao creditamento, a pessoa jurídica deveria comprovar que assumiu o encargo ou que estaria autorizada por quem assumiu o encargo de fato a requerer a restituição.
Todavia, o Relator aplicou o entendimento de que, ocorrido o fato gerador com base de cálculo menor do que a base de cálculo anteriormente presumida na substituição tributária, já haveria a imposição direta do tributo, não havendo necessidade de comprovação da assunção do encargo financeiro.
Por outro lado, a Ministra Assusete Magalhães, cuja fundamentação foi acompanhada pela maioria, afastou a aplicação de tal dispositivo por entender ser aplicável ao caso o artigo 10, da Lei Complementar Federal 87/96, segundo o qual “é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar”.
Entenda a questão
Em 2004, nesses mesmos autos, a 2ª Turma do STJ havia dado provimento ao recurso especial do Estado do Rio Grande do Sul, a fim de proibir o creditamento do ICMS pelo Contribuinte. À época, entendeu-se que tal creditamento apenas seria possível quando o fato gerador não ocorresse, e não quando o valor efetivo real da operação fosse menor do que o a base de cálculo presumida.
Então, o Contribuinte interpôs recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal (STF). Como, porém, o tema já seria analisado pelo STF em outros processos que tratavam da mesma questão, o processo ficou suspenso no STJ, aguardando a conclusão do STF sobre a questão.
Em 2016, no julgamento do RE nº. 593.849, o STF consolidou entendimento, sem sede de repercussão geral (ou seja, aplicável a todos os processos em trâmite no país), segundo o qual “é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” (Tema 201).
Assim, considerado esse entendimento contrário aos interesses da Fazenda Pública sedimentado pelo STF, o processo foi devolvido para uma nova análise do STJ e, agora, após todo esse tempo, teve também um desfecho favorável aos Contribuintes, nos moldes também entendidos pelo STF.
Você sabe o que é substituição tributária?
Falando bastante simplificadamente, a substituição tributária é a transferência da obrigação do recolhimento de um imposto de um ou mais integrantes da cadeia de produção. No caso do ICMS (ICMS ST), é a antecipação do recolhimento desse imposto para o início da cadeia de produção, para que a empresa do início recolha também o ICMS que seria devido pela empresa que dela adquiriu o produto para vender ao consumidor final. A principal função é facilitar, para o Estado, o recolhimento e fiscalização do tributo.
Para tornar, porém, justo e viável o sistema, há todo um mecanismo de creditamento pelos componentes da cadeia de produção desses valores pagos. E o direito de creditamento da diferença paga quando o valor da venda foi efetivamente inferior ao montante presumido no início da cadeia é fundamental para que não haja, na prática, uma tributação superior ao que é determinado pela lei.
