STF: É constitucional a prorrogação do momento para aproveitamento de créditos de ICMS
3 de setembro de 2020
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por maioria, que é constitucional a prorrogação, mediante lei complementar, do momento para aproveitamento do direito de crédito de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte.
A decisão do STF foi proferida na sistemática de repercussão geral (Tema nº 346 – leading case RE 601967), sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio Mello. Por oito votos a dois, o Supremo entendeu que a referida prorrogação mediante lei complementar não viola o “princípio da não cumulatividade” (art. 155, §2º, incisos I e XII, alínea c, da CF/1988), do qual deriva o direito de aproveitamento de créditos.
O voto vencedor foi de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, ficando vencidos os Ministros Marco Aurélio (relator do processo) e Edson Fachin.
No processo de origem (leading case RE 601967), uma empresa obteve decisão judicial reconhecendo o seu direito de aproveitar imediatamente os créditos de ICMS referentes a mercadorias adquiridas para uso e consumo próprios, sem que lhe fosse imposto o termo de leis complementares (artigo 33, inciso I, da Lei Complementar 87/1996 combinada com a Lei Complementar 122/2006) que adiaram o início do aproveitamento dos créditos para momento futuro.
Em suas razões, a sociedade contribuinte sustentou que as leis complementares, ao imporem limitações temporais ao exercício do “direito de creditamento” reconhecido constitucionalmente, violariam o princípio da “não cumulatividade de ICMS”, previsto no Art. 155, §2º, incisos I, da CF/1988. Defendeu, ainda, que as referidas leis complementares deveriam ter respeitado o princípio da “anterioridade nonagesimal” (Art. Art. 150, III, alínea c, da CF/88), que dispõe que qualquer lei que institua ou majore tributos somente possa só é aplicável após decorridos 90 dias.
Contra a decisão, o Estado do Rio Grande do Sul interpôs Recurso Extraordinário à Suprema Corte, sustentando a constitucionalidade da referida postergação, veiculada por leis complementares. E, ao analisar o recurso, o STF, por maioria, deu provimento à insurgência da procuradoria gaúcha.
O Ministro Alexandre de Moraes, relator do voto vencedor, entendeu que “o princípio constitucional da não cumulatividade, por si só, não permite o amplo e irrestrito creditamento relativo a material de uso e consumo ou a bens destinados ao ativo permanente das empresas”. Ao seu ver, o direito de “aproveitamento de créditos de ICMS” depende de lei complementar autorizativa, que disciplinará todos os seus termos e prazos. Fez-se referência ao “Art. 150, XII, alínea c, da CF/88”, que prescreve que “cabe à lei complementar disciplinar o regime de compensação do imposto”.
Fixou-se, ainda, a tese de que “o princípio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente para leis que instituem ou majoram tributos, não incidindo relativamente às normas que prorrogam a data de início da compensação de crédito tributário“.
Por outro lado, o Ministro Marco Aurélio, relator do voto vencido, entendeu que lei complementar não poderia postergar o aproveitamento de créditos de ICMS, sob pena de violação do “princípio da não-cumulatividade”, prescrito pela Constituição.
Reconhecendo a importação do princípio da “não-cumulatividade” no atual sistema de tributação, o Ministro Marco Aurélio utilizou uma metáfora para concluir sua opinião: “se, em relação aos bens integrantes do ativo fixo, o legislador prescreveu doses homeopáticas de não cumulatividade, no tocante aos bens de uso ou consumo, prorrogou sucessivamente a observância ao princípio. Cumpre ao Supremo declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 33, inciso I, da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 122/2006“.
