Os principais julgamentos tributários aguardados para 2023
30 de janeiro de 2023
Confira, abaixo, alguns dos principais temas em tramitação no Supremo Tribunal Federal, cujas conclusões dos julgamentos são esperadas para o ano de 2023.
A exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/Cofins
RE 592.616
Tema 118 da Repercussão Geral
A ação tem por objetivo discutir a (in)constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/Cofins, sendo essa uma das subteses derivadas da Tese do Século (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins). O julgamento foi iniciado em 2020, havendo o Relator, à época Ministro Celso de Mello, votado a favor dos contribuintes, no sentido de que o ISS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.
A discussão interessa a todos os prestadores de serviços, sejam pessoas físicas ou jurídicas, uma vez que discute, além da (in)constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/Cofins, o direito de restituição de valores pagos a maior pelos contribuintes.
Em agosto de 2021, a possibilidade de empate levou o Ministro Luiz Fux a pedir destaque do processo, o que fará a contagem de votos ser reiniciada. O processo ainda não tem perspectiva de ser pautado no STF, mas, ainda assim, espera-se que o tema volte a ser julgado pela Suprema Corte neste ano.
A constitucionalidade da inclusão do PIS/Cofins em sua própria base de cálculo (cálculo “por dentro”)
RE 1.233.096
Tema 1.067 da Repercussão Geral
Este é mais um desdobramento da Tese do Século, em que o STF irá analisar a constitucionalidade, ou não, da inclusão do PIS/Cofins em suas próprias bases de cálculo, o chamado cálculo por dentro.
A tese sustenta que o cálculo por dentro infringiria a Constituição Federal, já que tais tributos não se enquadram no conceito de receita bruta e faturamento.
O julgamento do referido tema é bastante esperado pelos contribuintes, vez que, se o resultado lhes for favorável, o impacto financeiro poderá ser de grande vulto em benefício das empresas contribuintes do PIS/Cofins, mas ainda não possui data.
A exclusão do PIS/Cofins da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB)
RE 1.341.464
Tema 1.186 da Repercussão Geral
O julgamento analisa se os valores de PIS/Cofins devem compor a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), sendo mais uma derivação da “tese do século”., visto que argumenta-se que o conceito de receita bruta “não inclui valores de propriedade de terceiros”. Assim, como PIS/Cofins são recolhidos e repassados à União, não representam receita bruta ou faturamento, e, por isso, não devem compor a base de cálculo da CPRB. A repercussão geral foi reconhecida em dezembro de 2021, mas o julgamento ainda não teve início, não estando pautado ainda.
A incidência de PIS/Cofins sobre receita de locação de bens móveis e imóveis
RE 659.412 e RE 599.658
Temas 684 e 630 da Repercussão Geral
Os recursos extraordinários discutem a incidência de PIS/Cofins sobre receitas de locação de bens móveis e imóveis. No RE 659.412, é analisada a incidência das contribuições sobre as receitas de locação de bens imóveis (para empresas com atividade econômica preponderante esse tipo de operação ou empresas em que a locação é eventual). Já no RE 599.658, o tema é a incidência de PIS/Cofins na locação de bens móveis. Os contribuintes defendem, em ambos os recursos, não ser possível a incidência das contribuições porque tal receita não é considerada faturamento (não advem de venda de mercadorias, ou prestação de serviços). Os casos estavam pautados para 18 de agosto de 2022 no plenário físico, mas não chegaram a ser julgados. Ainda não há data prevista para eles voltarem à pauta.
A constitucionalidade da inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins
RE 835.818
Tema 843 da Repercussão Geral
A ação discute a possibilidade de excluir da base de cálculo de PIS/Cofins os créditos presumidos do ICMS concedidos pelos Estados e pelo DF, sendo mais uma das subteses derivadas da Tese do Século, que excluiu o ICMS da base de cálculo de PIS/Cofins.
O julgamento foi iniciado em março de 2021, à época sob relatoria do Ministro Marco Aurélio. A maioria dos ministros votaram favoravelmente aos contribuintes, no sentido de que os créditos presumidos de ICMS não geram receita ou faturamento capazes de gerar a incidência do PIS e da Cofins, razão pela qual não integraria a base de cálculo dessas duas contribuições.
Apesar dos votos já proferidos no plenário virtual, o ministro Gilmar Mendes pediu destaque ao caso, que agora terá seu julgamento reiniciado presencialmente (o voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, favorável aos contribuintes, será mantido). Ainda não há data marcada, mas espera-se que o julgamento seja realizado ainda neste ano, dado o avanço das discussões e a relevância da matéria, de grande impacto para as empresas em geral.
Os limites da coisa julgada em matéria tributária
RE 949297 e RE 955227
Temas 881 e 885 da Repercussão Geral
Os recursos discutem se um contribuinte que obteve uma decisão judicial favorável com trânsito em julgado, autorizando o não pagamento de um tributo, perde, automaticamente, o seu direito com o advento de nova decisão do STF considerando a cobrança constitucional.
No caso concreto, discute-se o caso de contribuintes que obtiveram, na década de 1990, o direito de não recolher CSLL, ante a inconstitucionalidade de tal tributo. Contudo, em 2007, o STF declarou o tributo constitucional (ADI 15). Agora a discussão é justamente saber se essa decisão posterior revogaria a anterior, favorável aos contribuintes.
A análise dos REs está suspensa desde 22 de novembro de 2022, por pedido de destaque do ministro Edson Fachin. Antes da suspensão, os ministros formaram maioria contrária aos contribuintes, isto é, entendendo pela perda automática dos efeitos da decisão transitada em julgado – o que, obviamente, é fonte de alta insegurança jurídica. A contagem de votos será reiniciada e o julgamento está pautado para o dia 01º de fevereiro de 2023.
A modulação dos efeitos da decisão que definiu a incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias
RE 1.072.485
Tema 985 da Repercussão Geral
Tratam-se de embargos de declaração para definir a modulação dos efeitos da decisão que determinou a incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias.
Em agosto de 2020, o STF julgou constitucional a cobrança e, agora, analisa a modulação dos seus efeitos (data a partir de quando tal decisão será válida). Iniciado em plenário virtual em abril de 2021, o julgamento dessa modulação de efeitos foi interrompida por pedido de destaque formulado pelo Ministro Luiz Fux. Até então, o placar estava em 5X4 para que os efeitos da decisão só valessem a partir da publicação do acórdão. A votação, todavia, será reiniciada, mantendo-se o voto do relator, Ministro Marco Aurélio (aposentado), contrário à modulação. O caso ainda não está pautado.
A constitucionalidade da incidência da Contribuição de Intervenção do Domínio Econômico (Cide) sobre remessas ao exterior para remuneração de serviços técnicos especializados e royalties
RE 928.943
Tema 914 da Repercussão Geral
A ação discute a constitucionalidade, ou não, da incidência da CIDE sobre valores empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente de contratos de prestação de serviços e royalties relacionados à transferência de tecnologia, serviços técnicos, assistência administrativa, entre outros.
Em síntese, a referida contribuição, quando instituída pela Lei 10.168/2000, tinha como objetivo estimular a inovação tecnológica brasileira e alcançava apenas as remessas ao exterior destinadas ao pagamento de serviços e royalties relacionados à transferência de tecnologia. Com as alterações promovidas pela Lei 10.332/2001, a CIDE passou a incidir sobre outras remessas, como o pagamento a residentes no exterior relativos a quaisquer serviços que envolvam “conhecimentos técnicos especializados”, prestação de consultoria e assistência administrativa, ainda que não ocorra, de fato, transferência de tecnologia.
O julgamento chegou a ser pautado em maio de 2022, mas posteriormente foi retirado de pauta. Ainda não há data para seu julgamento. A discussão é importante para as empresas que contratam serviços de tecnologia de empresas sediadas no exterior.
Cobrança do diferencial de alíquota (Difal) em ICMS
ADIs 7.066, 7.070 e 7.078
É analisada a necessidade, ou não, de a Lei Complementar 190/22, que regulamentou a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) em ICMS, observar as anterioridades nonagesimal e anual para produzir efeitos. A decisão vai definir se os Estados podem cobrar os valores referentes a 2022, ou apenas a 2023. O julgamento foi suspenso em dezembro de 2022, em razão de pedido de destaque da Ministra Rosa Weber. Até então, o placar estava em 5X2 para permitir cobranças apenas em 2023. Com o pedido de destaque para ir para plenário físico, o placar será zerado e a votação ainda não tem data para reiniciar.
A constitucionalidade, ou não, do repasse do diferencial de alíquota (Difal) ao Estado do consumidor final
ADI 7.158
A ação analisa a constitucionalidade, ou não, da obrigatoriedade de o diferencial de alíquota (difal) de ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto dever ser repassado ao Estado em que ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço. Essas operações são corriqueiras no comércio digital (a empresa no Estado X vende a mercadoria ou o serviço ao consumidor final do Estado Y).
A norma questionada determina que o diferencial de alíquota deve ser cobrado onde o bem ou o serviço é vendido, porém repassado ao Estado do consumidor final. O caso encontra-se em julgamento no plenário virtual até 6 de fevereiro.
A modulação dos efeitos da decisão que estabeleceu a não incidência de ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo dono
ADC 49
Tratam-se de embargos de declaração para definir a modulação de efeitos da decisão que estabeleceu a não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono. A modulação versa sobre a possibilidade de contribuinte manter o crédito de ICMS da compra de mercadorias e usá-lo em outro Estado e irá impactar grandes redes varejistas (com filiais em diferentes Estados). O julgamento foi suspenso por um pedido de vista do Ministro Nunes Marques em maio de 2022. Ainda segue incerto o desfecho. O caso está pautado para o plenário virtual do STF entre 10 e 17 de fevereiro de 2023.
A constitucionalidade da multa isolada de 50% sobre compensação não homologada pela Receita Federal
ADI 4905 e RE 796939
Tema 736 da Repercussão Geral
Os processos analisam a constitucionalidade, ou não, da incidência da multa isolada de 50% sobre o valor do crédito tributário em compensação não homologada pela Receita Federal. Atualmente, se o Fisco negar o pedido de compensação por entender que o contribuinte não tem direito, é aplicada multa de 50% sobre o valor do débito não compensado. Além disso, incide multa de mora de 20% sobre os mesmos valores.
Alegam os contribuintes que a multa isolada é inconstitucional por, entre outros motivos, violar o direito fundamental de petição aos poderes públicos – que assegura a todos o direito de petição aos poderes públicos defendendo direitos ou combatendo ilegalidade ou abuso de poder, independentemente do pagamento de taxas.
Os julgamentos tiveram início em abril de 2020, mas foram suspensos por um pedido de destaque formulado pelo Ministro Luiz Fux. Antes disso, porém, os relatores, Ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes, haviam votado favoravelmente aos Constribuintes, ou seja, pela inconstitucionalidade da multa. O caso ainda não está pautado.
É importante ouvir um especialista
Se você está no rol de contribuintes que pode ser beneficiado ou afetado por algum desses benefícios, é fundamental que procure um advogado da sua confiança a fim de melhor analisar a sua situação, para conhecer os seus direitos e conhecer os seus riscos.
