STF: A Lista de Serviços do ISS é Taxativa, mas o Tributo Também Incide Sobre “Atividades Inerentes aos Serviços Elencados na Lei”

2 de julho de 2020

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta segunda-feira (29/06/2020), em sede de repercussão geral, que “é taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva“.

Em fevereiro, o Supremo Tribunal Federal fixou como tema de repercussão geral “o caráter taxativo, ou não, da lista de serviços sujeitos ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, de que trata o aludido art. 156, III, que outorga competência aos Municípios para instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar e, por conseguinte, a constitucionalidade, ou não, da cobrança do ISS sobre serviços bancários não arrolados no Decreto-lei nº 406/68, com a redação da Lei Complementar nº 56/8” (Tema 296/STF).

O tema teve como processo de base (leading case) o RE 784439, com relatoria da Ministra Rosa Weber.

Entenda a questão:

A Constituição Federal prescreve em seu Art. 156, Inciso III, que “compete aos Municípios instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.

Veja, portanto, que a Carta Magna atribuiu aos Municípios a competência para instituir o ISSQN, mas não define quais serviços estão sujeitos à incidência do referido tributo. Ao invés disso, prescreve expressamente que uma “lei complementar” (e, portanto, de abrangência nacional) definirá sobre quais serviços incidirá o ISS.

Atualmente, a Lei Complementar nº 116/2003  e o Decreto-lei nº 406/1968, (recepcionado pela CF/88 com status de “lei complementar”) trazem como anexo “Listas de Serviços” sobre os quais os Municípios podem instituir a cobrança do ISS. Porém, em relação aos serviços listados nos referidos diplomas normativos surgem diversas dúvidas, algumas decorrentes dos próprios termos utilizados pela lei.

As “Listas de Serviços” prescrevem um grande rol de serviços, levando a crer que se tratam de listas “taxativas”, “fechadas”, isto é, listas que definem de forma expressa quais serviços estão sujeitos à incidência do ISS e definem, de forma omissa, quais não estão.

Contudo, ao listar os serviços, a própria lei utiliza, diversas vezes, termos muito ambíguos e abertos (como “congêneres”, “semelhantes” e “outros”), o que suscita a dúvida se as listas são, de fato, totalmente “fechadas”, ou se aceitam “interpretação extensiva” a fim de permitir a incidência do ISS sobre outros serviços não listados. Há inclusive quem entenda que as referidas listas são meramente “exemplificativas” e defende que os Municípios podem instituir o ISS sobre qualquer “serviço” existente.

Tal problema já é antigo na doutrina e na jurisprudência brasileira e, mais recentemente, chegou ao crivo do Plenário do STF para definir, em sede de repercussão geral, qual “técnica de interpretação” deve ser adotada na leitura das listas que definem os serviços sujeitos ao ISS.

A tese jurídica firmada pelo STF:

Analisando a questão, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, firmou o entendimento sustentado pela Ministra Relatora Rosa Weber, no sentido de que: “é taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva“.

Em seu voto, a Ministra Rosa Weber faz expressa referência e concordância com o entendimento que já havia sido firmado em sede de “recursos repetitivos” pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo nº 132), no sentido de que: “é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres”.

Portanto, o STF, assim como o STJ, definiu a natureza de “taxatividade” para a lista de serviços sujeitos ao ISS, constantes nas leis complementares, porém admite uma interpretação “extensiva” para alcançar aqueles serviços que, apesar de não estarem expressamente previstos no rol da lista, sejam “atividades inerentes aos serviços elencados em lei”.

Em nosso entender, mesmo após o enfrentamento da questão e definição da tese jurídica ora exposta, o STF ainda assim deixou a questão com diversas lacunas, como, por exemplo, apontar os parâmetros para se definir se uma “atividade” é, ou não, “inerente aos serviços elencados em lei”. Com a ausência de qualquer referencial ou parâmetro, as municipalidades e os contribuintes continuarão em uma eterna lide, discutindo quais atividades estarão sujeitas à incidência do ISS e quais não estarão.

Fontes:

Jota, Conjur, STF e STJ.

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