STF: Incide ISS se locação, arrendamento ou permissão de uso integram atividade mista
21 de agosto de 2020
No início desse mês (05/08/2020), o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.142 e, por maioria, entendeu que é constitucional a incidência do ISS nas operações de “locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza” (subitem 3.04 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 – Lei do ISSQN) quando se tratar de operação “mista” ou “complexa”, isto é, quando não for possível segmentar tais atividades de uma obrigação de fazer, seja no que diz respeito ao seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira.
Em outras palavras, não incide o ISS nas hipóteses descritas no subitem 3.04 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, quando realizadas de forma pura, isto é, segmentadas de qualquer “prestação de serviço” ou “obrigação de fazer”.
O voto do relator, ministro Dias Toffoli, traz um exemplo: a locação de uma ferrovia, isoladamente, não gera cobrança de ISS, mas se o contrato prevê também a obrigação do locador de fazer o serviço de manutenção da ferrovia, então é possível incidir o imposto.
O entendimento firmado pelo STF não foi o esperado pelos contribuintes, que desejavam ver a inconstitucionalidade do subitem 3.04 da lista anexa à Lei Complementar 116/03 declarada. A Confederação Nacional de Comércio (CNC), que ajuizou a ADIN nº 3.142, destacou que a Constituição prescreve expressamente que os Municípios têm competência para instituir imposto sobre “serviços de qualquer natureza” (Art. 156, III, da CF/88). Por sua vez, o termo “serviço” se refere à “ação ou efeito de servir, de dar de si algo em forma de trabalho”; ao “exercício e desempenho de qualquer atividade”.
Diante disso, a CNC argumentava que, em termos jurídicos, “serviço” se refere sempre a uma “obrigação de fazer”, nunca a uma “obrigação de dar”, de modo que o ISS somente deve incidir sobre “obrigações de fazer”, motivo pelo qual seria inconstitucional a incidência do imposto sobre operações de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem e permissão de uso, que configuram “obrigações de dar”.
Trata-se do mesmo raciocínio, já antigo no STF, que deu origem à Súmula Vinculante nº 31/STF, no sentido de que “é inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”. Também merece destaque o Tema de Repercussão Geral nº 212/STF, no sentido de que “é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza- ISS sobre operações de locação de bens móveis, dissociada da prestação de serviços”.
A decisão do STF na ADIN nº 3.142, entretanto, considerou que as atividades de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem e permissão de uso podem fazer parte de um espectro mais amplo de obrigações não segmentadas que configura, no todo, uma prestação de serviço, caso em que seria incidente o ISS.
É mister destacar que o STF foi omisso em especificar a quem cabe o ônus probatório referente à questão. Ou seja, se cabe ao Fisco comprovar que se trata de atividade mista, onde há confusão no objeto e na receita da operação financeira realizada pela empresa; ou se, ao contrário, cabe ao contribuinte comprovar que as operações de locação e de prestação de serviços são realizadas de forma “claramente segmentada”.
