STF irá reanalisar julgamento sobre o momento de incidência do ITBI
13 de setembro de 2022
Em julgamento recente, o Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, acolheu embargos de declaração nos autos do agravo em Recurso Extraordinário n. 1.294.969 e, assim, irá analisar novamente a questão relativa ao momento de incidência do ITBI.
Em 2021, o Município de São Paulo recorreu ao STF alegando, em seu recurso, que, para fins “de incidência do ITBI sobre cessão de direitos decorrentes de compromissos de compra e venda, é absolutamente irrelevante (…) se tenha levado o respectivo título a registro”.
Pretendia a Municipalidade reformar julgado do TJSP que entendeu não ser possível a cobrança do ITBI em momento anterior ao registro do imóvel.
Na oportunidade, o STF havia decidido, em regime de repercussão geral (ou seja, com efeitos para todos os processos que estivessem em tramitação no país), que “o fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro”. Com isso, manteve a decisão do TJSP.
A insegurança, agora, com o acolhimento dos embargos, decorre do fato de que a tese, até então favorável aos contribuintes, será reanalisada, não se sabendo qual será o novo resultado alcançado. O novo julgamento ainda não tem data.
ENTENDA A QUESTÃO
É comum que em operações de compra e venda, as partes, antes de efetivarem o negócio, celebrem contratos prévios de compromisso de compra e venda, em que uma parte se compromete a vender e a outra se compromete a comprar o imóvel. Isso porque muitas vezes ainda não há as condições para que seja efetuado o pagamento (espera de aprovação de financiamento, por exemplo), e/ou para que seja registrada a escritura (como é o caso dos imóveis comprados na planta, ainda não finalizados), efetivando a transmissão da propriedade, mas as partes querem deixar garantido o negócio.
No recurso extraordinário que em 2021 não foi acolhido pelo STF, defendia o Município justamente que não apenas a transmissão da propriedade, com registro da escritura pública, faria incidir o ITBI, mas também a cessão de direitos decorrentes de contratos de compromisso de compra e venda.
Para ficar mais claro: defendia o Município que se em momento posterior à celebração do contrato de compromisso de compra e venda e anterior ao registro da escritura, o promitente comprador cedesse a um terceiro os seus direitos de aquisição decorrentes do compromisso de compra e venda celebrado, também incidiria o ITBI nessa cessão.
No caso concreto, um contribuinte celebrou compromisso de compra e venda de um imóvel na planta com uma construtora e, antes de entregue o imóvel, cedeu seus direitos de aquisição, decorrentes do compromisso de compra e venda, a um terceiro. Contudo, quando finalizado o imóvel, para efetivar o registro em nome desse terceiro, entendia o Município de São Paulo ser necessário, também, recolher o ITBI da operação anterior (cessão dos direitos de aquisição do primeiro promitente comprador ao terceiro que o sucedeu e em nome de quem seria registrado o imóvel). O TJSP negou a possibilidade de incidência do ITBI nessa hipótese.
Em grau de recurso, o STF, em 2021, reconheceu a repercussão geral da matéria (Tema nº. 1124), mas, no mérito, negou provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Município de São Paulo, entendendo que o fato gerador do ITBI ocorre somente a partir da transferência da propriedade imobiliária, efetivada mediante registro da escritura pública. Ou seja, mantido o entendimento do TJSP. Foram citados vários julgados do próprio STF nesse sentido.
O Município então, apresentou embargos de declaração, que foram rejeitados.
Somente quando a Municipalidade opôs novos embargos de declaração é que os mesmos foram acolhidos. O Município alegou que as jurisprudências citadas para embasar a decisão anterior, contrária à Fazenda Pública, se referiam à vedação de incidência do ITBI antes do registro da escritura nas hipóteses em que a operação for de transmissão onerosa da propriedade ou de outros direitos reais sobre imóveis, mas que nada falavam sobre a cessão de direitos de aquisição de imóvel (ou seja, cessão de direitos decorrentes do contrato de compromisso de compra e venda).
Alegou o Município que segundo o texto constitucional, os Municípios podem incidir o ITBI em 03 hipóteses: sobre transmissão onerosa de i) bens imóveis, e de ii) direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia; bem como sobre iii) cessão de direitos a sua aquisição. E, assim, entendeu que não seriam aplicáveis ao caso as jurisprudências citadas, posto que se referiam às duas primeiras hipóteses de incidência de ITBI previstas na Constituição, enquanto o caso dos autos se tratava da terceira hipótese.
Inicialmente os embargos foram novamente rejeitados pelo Relator, Ministro Luiz Fux. Mas acabou vencedor o voto divergente do Ministro Dias Toffoli que, ao analisar o caso, deu procedência aos embargos, destacando que houve mesmo uma confusão processual na análise do caso concreto.
Destacou o Ministro que as jurisprudências citadas, de fato, vedam a incidência do ITBI na simples celebração do compromisso de compra e venda. Nesses casos, em que é feito o pré-contrato pelas partes, de fato o ITBI só será devido no momento do efetivo registro da escritura. Mas, que hipótese outra é quando, em momento anterior ao registro da escritura, uma das partes cede a um terceiro os direitos de aquisição decorrentes desse contrato (para que esse terceiro possa adquirir o imóvel). Nessa segunda hipótese, que é justamente a hipótese do caso concreto, entendeu o Ministro não haver jurisprudência consolidada no STF sobre a questão, que merece ser, por isso, analisada.
Assim, foi anulada a decisão proferida pela Corte Suprema em fevereiro de 2021 e acolhidos os embargos para submeter a questão a novo julgamento de mérito, o qual ainda não tem data marcada.
Apesar de nada haver sido dito quanto ao mérito, é possível depreender das razões recursais que, possivelmente, entenderão os Ministros, em sua maioria, pela possibilidade de incidência do ITBI também na hipótese de cessão de direitos a aquisição imobiliária, o que é ruim para os Contribuintes.
