Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins: o que muda com a decisão e quais medidas tomar?

21 de julho de 2021

Em desfecho a uma das teses tributárias de maior relevância das últimas décadas, o Supremo Tribunal Federal (STF) finalmente decidiu, em 12/05/2021, acerca dos pontos que ainda estavam em aberto a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins já havia sido declarada inconstitucional pela Suprema Corte desde março de 2017, mas ainda restava pendente de julgamento o recurso apresentado pela União com objetivo de obter a modulação dos efeitos da decisão e de definir qual ICMS deveria ser retirado da base de cálculo: o constante nas notas fiscais (destacado) ou o efetivamente pago.

Modulação dos efeitos

Após muita especulação, a maioria dos ministros decidiu modular os efeitos da decisão, isto é, estabelecer um marco temporal a partir do qual a tese passa a produzir efeitos. Definiu-se como parâmetro a data de 15/03/2017, quando o STF efetivamente julgou o mérito e determinou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Isso significa que as empresas contribuintes terão direito à restituição dos valores indevidamente pagos a partir dessa data. Portanto, uma empresa que tenha ajuizado a ação em 2018, por exemplo, não terá restituição dos valores pagos nos cinco anos anteriores – como de costume –, mas tão somente aos valores pagos a partir de 15/03/2017.

Excepcionalmente, para os contribuintes que ingressaram com ações judiciais antes de 15/03/2017, o STF garantiu a devolução dos valores pagos a mais nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, sem necessidade de observar a modulação dos efeitos.

Quanto ao ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da Cofins, o STF decidiu pela exclusão do valor constante nas notas fiscais, ou seja, do ICMS destacado, em vez do ICMS efetivamente recolhido. Considerando que o valor do ICMS destacado é, quase sempre, superior ao valor efetivamente recolhido, a decisão do STF foi considerada uma vitória para os contribuintes.

A decisão passa a valer a partir da publicação do acórdão, que até então ainda não ocorreu.

O que muda com a decisão?

Até a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, o Fisco incluía os valores pagos a título de ICMS pelas empresas nas bases de cálculo do PIS e da Cofins, como se tais valores fizessem parte do seu faturamento.

A título de exemplo, imaginemos uma venda de mercadoria pelo valor de R$ 200,00, cujo preço já inclua R$ 20,00 de ICMS (sendo R$ 180,00 + R$ 20,00). A questão em julgamento pelo STF era se o PIS/Cofins (tributos federais) deveriam incidir sobre o valor total do produto (R$ 200,00) ou se o valor pago a título de ICMS deveria ser desconsiderado para o cálculo dos tributos federais (incidindo, então, somente sobre os R$ 180,00).

O STF decidiu que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS/Cofins, de modo que, no exemplo em tela, os tributos devem incidir sobre R$ 180,00.

E agora, quais medidas tomar?

Até então, nem a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), nem a Receita Federal (RFB) expediram nenhum ato estabelecendo as regras relativas aos procedimentos que serão adotados para promover a recuperação dos valores indevidamente recolhidos.

O que já se sabe, com toda certeza, é que i) empresas que ajuizaram ações judiciais visando à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins antes de 15/03/2017, poderão obter a restituição ou a compensação dos valores pagos a maior tanto nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, quanto nos anos posteriores ao ajuizamento; e ii) empresas que ajuizaram ações judiciais após 15/03/2017, só terão direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos a partir dessa data.

Portanto, estando a ação judicial ainda em curso, é recomendável que se aguarde a publicação da decisão final do STF, bem como as orientações da PGFN e da RFB para saber que medidas tomar daí para frente.

Entretanto, as empresas que já obtiveram decisão liminar ou sentença autorizando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins a partir da propositura da ação, podem continuar calculando os tributos dessa forma.

O mesmo se aplica no caso de decisão que tenha autorizado a compensação dos valores indevidamente recolhidos antes do ajuizamento da ação, se este ocorreu antes de 15/03/2017.

A dúvida que fica é em relação às ações ajuizadas após 15/03/2017, nas quais tenha havido decisão, liminar ou definitiva, autorizando a restituição ou a compensação de valores recolhidos antes dessa data e o contribuinte já tenha se utilizado desses valores. Seria a empresa obrigada a devolver ao Fisco esses valores?

Em relação às ações transitadas em julgado, muitos juristas defendem que a coisa julgada deve ser respeitada, ainda que a ação judicial tenha sido ajuizada em momento posterior à data referencial definida pelo STF.

No entanto, há discordâncias sobre o tema. Há quem diga que existe, sim, a possibilidade de propositura de ação rescisória por parte da União, a fim de fazer valer a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade.

Já no que se refere às ações ainda em curso, nas quais a compensação dos valores recolhidos antes de 15/03/2017 tenha se dado por força de decisão liminar, o mais provável é que o contribuinte tenha sim que devolvê-los ao Fisco.

Contribuintes que não ajuizaram ação judicial

As empresas que ainda não tenham ajuizado ação judicial para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins também poderão se aproveitar do julgamento do STF.

Nesse caso, o contribuinte poderá recuperar mais de quatro anos de recolhimentos indevidos. Para tanto, pode ajuizar ação judicial e pedir uma liminar para começar a fazer a compensação desde logo, ou pode aguardar a expedição das normas, pela RFB, acerca da compensação/restituição administrativa do crédito, caso em que não será necessário interpor ação judicial.

 

Fontes:
STF
CNN
EBC
CONJUR
MIGALHAS
CONJUR
PARECER SEI Nº 7698/2021/ME
Domingos e Pinho Contadores

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